上接《物业维修资金续筹困境及对策——住宅公共收益转入物业维修资金的证成（上篇）》
三、公共收益转入物业维修资金的解释论管窥
（一）公共收益转入的必要性位阶
未来想深造还可以继续读MBA，“钱”景可观！一般来说，在职工作的同学，可以将学历的提高与本职工作挂钩，这样更有针对性，学习效果也比较好。转行选择标准：与职业相关、符合考证书条件无经验转行是非常难的，如果考取职业资格证的最终目的也是为了转行的话，那么一个相关专业的毕业证，就是你进入这个新行业的敲门砖。
“拟制共有”特殊性促使我们去审视其立法本意，立法者为何要“拟制”一共有部位，使全体业主有获得可持续公共收益的可能？立法者应该是预见到了仅凭业主的非理性意识下的集体行动物业维修资金的筹集会陷入困境。如果不赋予业主可以持续产生收益的拟制公共部位，物业的可持续性就无法保证。杭州市的政府规章印证了此猜想，物业经营性用房应当专项用于共用部位、共用设施设备的维修养护不得挪作他用。[1]因此，关于拟制公共部位的公共收益——即以物业经营性用房为代表的的租金——从目的论的角度看，应当转入物业维修资金。
基于共有部分所获赔偿，若是由全体业主任意处分——如分发给全体业主——那么又从何处获得维修受损害的共有部分的资金？实践中常有一些短视的业主群体会分发基于本小区共有部位或共用设施遭受损害所获得的赔偿，一时间“沾沾自喜”。但是长时间未经修葺的受损害部位带来的损害会远高于一时的利益。此外，长期暴露的受损害部位还未导致物业价值的贬损，在个别业主交易物业时才会追悔莫及。
论文答辩的费用不是由省考试院统一定的，是由各专业对应的院校制定的费用。有的院校200-300，有的院校可能要500，不同地方不同院校有所不同，具体费用可以咨询报考老师或者主考院校。论文提交完后会有答辩。值得注意：论文撰写是需要提前申请的，所以记得留意主考院校的通知。 因此，针对三种类型的公共收益，基于拟制共有部位的公共收益和基于共有部位的损害赔偿作为公共收益转入物业维修资金的底线，应当转入，而基于自然共有部位的公共收益，则可由业主处置。在厘清三类公共收益的位阶后，我们需要限制《民法典》赋予业主自由处置公共收益的权力。
（二）公共收益与“合目的性扩张”
建筑物区分所有权的共有权不同于典型所有权，全部的建筑物区分所有权人享有使用、收益的权利，并全部负有修缮、维护的义务。《民法典》中明确了公共收益在扣除建设单位、物业服务企业等管理人的成本之后属于业主共有。[2]此条规则隐含的立法旨趣，是共有部分收入应当首先直接或间接用于共有部位。建设单位、物业服务企业等管理人的成本是为了维护共有部位、实现小区公共收益而支出的。物业维修资金的使用和上述管理单位在管理过程中的支出，于目的上具有同一性。因此，基于目的性扩张[3]的解释取向，公共收益转入物业维修资金是有依据的。但是，因为没有明确的法律条文支持，扣除管理单位合理成本的顺位应当在公共收益转入物业维修资金之前，但是私分公共收益应当在其后。此外，不同类型的公共收益在转入物业维修资金时应当区别对待。
怎么报名？各地自学考试报有两种形式。有的地区实施网上报名，有的地区实施现场报名。网上报名流程1.登录各地自考网上报名网站。2.到自考办网站规定的指定银行办理一张缴费用银行卡。3.办理银行卡后的新生，和有银行卡的老考生按照报名网站规定的报名流程完成网上报名。4.网上报名成功后的新生需要在考办规定时间到自考办进行摄像制作准考证。
（三）利益衡量的方法论适用
人在社会生活中不可能是一座孤岛。住宅小区中的生活更是丰富而精彩，随之而来的就是在该场域中存在不同利益之间的碰撞。公共收益的正当去向应为何，我们应当比较私分公共收益与将公共收益转入物业维修资金的效果为何。群体性利益是利益衡量的需要考量的一个重要因素，这在宁波某“产权商铺案”[4]的判决中体现的尤为明显。在功利主义的视角下，业主通过法定程序私分小区公共收益的行为仅使所有单个业主获得了有限的经济利益，当住宅小区的共有部分出现需要维修更换时，由于其维修资金续筹的“公共品”属性，资金难以筹集或是筹集不到位，在产生“高度可能的危险”的同时，还造成了物业本身价值的贬损。而如果此部分公共收益及时转入公共维修资金，在物业维修资金使用的高峰期出现时能够及时使用该部分资金对共有部分进行维修更换。
利益衡量的第二个重要标准是制度利益的衡量。“制度利益是一定社会的存在，必须放到特定的社会中去考察和评估。”[5]当前物业维修资金筹集难已经展现出了现实紧迫性，无论是老旧小区改造需要的专项续筹，亦或是新式小区的一般性续筹都存在难度。物业维修资金制度的本意，就是克服人“利己”、“短视”的非理性心理。倘若私分住宅小区公共收益成为常态，不但物业维修资金无法得到充实，还使得该项制度在全体业主内心的可预期性不断下降。业主行使自治权利虽然也是法律制度，但是该项制度应当在合理的范围之内才有值得保护的理由。
住宅小区完全是我国城市化进程中的一个新型产物，住宅小区既区别于我国传统的乡村熟人社会[6]，不是完全建立在血缘连接与权威治理的基础之上，也区别于西方的式的街区，以纯粹自由主义精神为基石，以低密度建筑区为条件。[7]小区业主通过业主大会表决程序分配公共收益的行为遵循了业主大会的表决程序，体现了对业主自治的尊重。但是这种行为对物业所有权造成的损害却不是在短时间内可以展现出来的。
四、公共收益转入的制度设计
（一）维修资金续筹的模式考察
1、以深圳为代表的日常金模式
深圳的物业维修资金包括首期归集的物业维修资金和日常收缴的物业维修资金。其中首期归集的资金由建设单位按照建安成本的2%在办理不动产首次登记时缴纳，而日常金则按照深圳住建部门和发改部门确定的标准，在按月缴纳物业管理费时一并缴纳。并且经业主共同决定，也可以用住宅小区公共收益缴纳不足。[8]
通过日常金满足物业专项维修资金的模式并不理想。物业管理企业和业主之间本就是矛盾重重，在收缴物业费已经十分困难的情形下，遑论由物业服务企业向业主收缴日常金？[9]此外，作为物业物业服务企业，收缴日常金的动力要明显小于收缴物业费因为物业管理企业本身就是物业服务合同的主体，物业费是其基于物业服务合同所享有的权利，收缴物业费维护自身权利的行为。而收缴日常金只是帮助业主大会（全体业主）或者说是物业专项维修资金管理机构完成法定义务，是一种代为履行。从结果上看，深圳模式的日常金部分缴纳在比例上并不如人意：
2011-2020年全部小区缴纳日常收取的物业维修基金的情况
资料来源：深圳市物业专项维修资金管理中心网站：http://www.szwxzj.com从近十年的数据不难看出，日常维修金的实际缴纳比例非常低。因此深圳的物业专项维修资金续筹模式实际上很难在实践中发挥效用。
2.以上海为代表的公共收益转入模式
上海是较早实行住宅小区物业专项维修资金制度的地区，由于上海的城市化进程开始得较早、程度较高，早在1996年之前就有许多商品房交付使用，此阶段的商品房就没有建立相应的物业维修资金制度。上海市从1994年起实行公有住房的专项维修资金制度，1996年开始筹集商品房住宅维修资金。二者均早于1998年《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》。针对未建立起物业维修资金的老旧小区，上海采取了“补建”续筹的方式，具体来说，未建立首期物业维修资金的小区，要按照每月每平方米建筑面积成本价0.2%的标准补建，但是《管理规约》或是业主大会会议决定标准更高的除外。如果是一次性补建，则按照配备电梯的物业，补建或再次筹集的维修资金余额不得少于每平方米建筑面积成本价的7%（91元）；不配备电梯的物业，补建或再次筹集的维修资金余额不得少于每平方米建筑面积成本价的5%（65元）的标准进行补建。[10]
上海市还规定公共收益“应当”纳入物业维修资金[11]。此种规范模式有别于国务院《物业管理条例》和其他区域地方性法规所做的“可为行为模式”。[12][13]在可为行为模式下，公共收益纳入物业专项维修资金或是经业主大会决议为其他用途均是业主的权利。上海市的规定则是典型的“应为行为模式”，在该模式下，将公共部分的收益纳入专项维修资金成为了全体业主的义务。但是，上海市对于违反该项义务的处罚却规定的不甚严厉，仅对业主委员会、业主委员会成员以及物业管理企业挪用、侵占专项维修资金和应当转入专项维修资金账户的行为明确了法律责任，至于公共收益未及时转入也逃脱了法规射程。[14]
上海的“补建”续筹制度和公共收益转入制度的弊端显而易见。“补建”续筹制度的实行难度要远大于首期筹集和专项续筹。商品房住宅专项维修资金首期筹集的主要义务主体是建设单位而非小业主，因此阻力较小。而专项续筹又因为已经出现了直接影响了业主生活需要或是生活安全，业主在这种情况下往往具有较高的缴纳维修资金的积极性。就人的非理性规律而言，在以对自身和他人以及对此时和对未来的影响建立起的坐标系当中，人为某一行为的积极性是成线性变化的。也即，当某一行为对自身的影响大并且此种影响发生在当下，普通人为此行为的积极性就高。
而公共收益转入制度的问题则是该规范的位阶过低，仅仅是上海市政府的地方政府规章。立法权力等级的高低是确定法律位阶的基本规则。最后是上海市政府规章与上位法规定的事项难以包容，不能保证法律规范体系的周延性。在比较存在上下级位阶关系的规范性法律文件时，应当考虑到事项的包容性，即下位法规定的内容是否已被上位法所包含。[15]国务院《物业管理条例》中的可为模式与上海市政府的地方政府规章的应为模式存在冲突，如果当事人提起了诉讼，法院附带性审查上海市政府规章关于公共收益转入条文的合法性，很有可能会导致不适用的后果。
（二）以公共收益转入为主要来源
将公共收益作为物业维修资金主要来源是一项于法律规范上存在充足理由，于实际执行上有可持续性的方式。国务院的《物业管理条例》已经明确公共收益除按业主大会的决定之外应当主要用于补充物业维修资金。[16]而通过上述利益权衡与禁止权利滥用原则的解释路径，将公共收益分发给业主不利于单个业主与全体业主善治之间的利益平衡，不利于物业维修资金制度的可预期性，是一种权利滥用行为。此外，多地的地方性立法中均有支持将公共收益转入物业维修资金的表述。[17]
法教义学的基本立场是在实在法体系内通过法学方法满足法律外部价值的自洽。以住宅小区公共收益为维修资金主要收入的模式需要保证法律体系的周延性。以上海市为代表的地区规定公共收益应当转入物业维修资金，属于典型的“应为模式”立法，与《物业管理条例》的“可为模式”立法存在冲突。应当寻找一种更为“柔性”的模式保证公共收益转入物业维修资金。业主规约似乎成为了我们的不二选择。首先，业主规约并不会与上位法相抵牾，并且在部分地区的地方法规或地方政府规章中已经规定可以根据管理规约的约定确定续交物业专项维修资金。[18]其次，在管理规约中提前约定以公共收入转入物业维修资金，可以充分避免由于全体业主的不理性决策造成的私分公共收益的情况出现。当前部分地区的业主管理规约示范文本中，提供了多个物业维修资金来源的选项。[19]
（三）以“专项”续筹和“补建式”筹集为补充
实践中的续筹至少包括“一般性”续筹、“补建”续筹和专项续筹三种模式。《住宅专项维修资金管理办法》只规定了“一般性”续筹程序启动条件。实践中还存在“补建”物业维修资金，即住宅交付使用的年代比较早，专项维修资金制度尚未建立的住宅小区面对建筑物与设施设备老化的现实问题需要物业维修资金。针对不同类型的专项维修资金续筹，制度上没有对启动程序加以区分，仅机械化地规定“当专项维修资金余额不足首期30%时应当及时续交”，需要“补建”维修资金的小区又如何有“首期”之说。
除了上述“补建”物业维修资金的情况外，还存在一些“专项”续筹物业维修资金的情况，比较典型的如年代较早的多层住宅楼没有修建电梯，需要重新加装电梯。物业维修资金被称为“专项维修资金”非常容易引起误解，因为所谓的“专项维修资金”并不是针对某一具体设备的，往往是以一种常备金的形态存在，以应对将来可能出现的维修物业共用部位和共用设施设备需求的。只有续筹类型中的“专项”续筹才是针对某一具体设备的。
三种类型的“续筹”在难度上也是不尽相同，物业“专项”筹集的难度比较小，“补建”的难度最大，“一般性”筹集的难度中等。站在业主的角度来说，“一般性”筹集是一种存在一定预期的筹集，“专项”筹集是业主处理自己的现实紧迫的困难，而“补建”则是业主对于物业维修资金从无到有的一项筹集。成熟且合理的物业维修资金筹集体系是主要来源与补充来源的有机结合，在通过业主规约约定以公共收入转入为主要途径的同时，还应当保证以专项筹集和补建筹集。
（四）物业维修资金续筹的启动
物业维修资金续筹的启动条件应当严格恪守《住宅专项维修资金管理办法》中的规定——余额不足首期的30%时。正如刑法立法中需要始终保持“谦抑性”的原则，即使用最轻微的惩罚手段保证最大的社会利益。物业维系资金同样应当采取此种克制的态度。也即应当与《民法典》物权编物尽其用的原则相吻合。在目前，许多小区由于使用物业维修资金的程序过于繁琐，又或者由于过于机械地缴纳，使得维修资金的续筹和归集超过了实际需要。为此，以公共收益转入为主要途径的维修资金缴纳需要将启动条件控制在合理范围之内。当然仅仅机械适用“30%”的标准仍不够完善还应当参考物业的使用时间。使用时间长的物业，余额占首期的比例应当更高。物业维修资金应当被合理使用，当物业维修资金尚未达到续筹标准时，应当允许业主发公共收益，使得该部分的资金避免被沉淀的尴尬。同时，在启动物业维修资金续筹时，应当由业主大会负责制定续筹方案。权利和义务是相统一的，业主大会在行使自治的权利时也应当承担相应的义务。
结语
行文至此，篇头的疑问或许已经可以得到解答。过去十年中围绕物业维修资金建立起的物业维修资金筹集制度已经日臻完善。然而在当下，物业老化的问题逐渐显现，续筹已经取代初次筹集成为住宅小区中有关维修资金的主要矛盾。短期来看，作为法律的诠释者，应当在所有现行的与物业维修资金相关法律法规体系内，通过法律方法的运用，克服业主自治权利与保护物业可持续利用之间的冲突，落脚于物业维修资金续筹可持续的最终目的。长期来看，要建立以公共收益转入为主，以专项续筹和补建续筹为辅的续筹制度，保证物业的可持续使用。
诚然，法律之内的问题可以用法律之内的思维得到解决。但培养社会各主体对于物业维修资金续筹的正确认识绝非一蹴而就。希望后续研究可以立足实证，收集有关物业维修资金使用的数据和材料，为物业维修资金续筹的立法提供坚实的实践基础。（END）
注释
[1] 参见《杭州市物业维修资金和物业管理用房管理办法》第三十一条：“物业管理商业用房的经营性收入归全体业主所有，由物业管理单位在银行建立专户储存，专项用于物业共用部位、共用设施设备的维修和养护，不得挪作他用。”
[2] 见前注8
[3] 目的性扩张是指由于立法者的忽略，法律规范未将某一类型事件涵盖其中，为贯彻规范意旨，乃将该类型事实包括在该法律规范之内的漏洞填补方法。
[4] 该案中，原告购买了一处非独立商铺，该商铺所在商厦的一至三层被某物业公司整体出租给被告，且被告已经实际装修并经营。原告不顾其他92%业主同意租赁的事实，基于商铺所有权请求被告办理商铺、赔偿损失并赔礼道歉。法院以保护大多数业主利益为由，驳回原告诉请。参见浙江省宁波市中级人民法院）（2012）浙甬民一终字第123号民事判决书。
[5] 梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期。
[6] 关于“熟人社会”参见费孝通：《乡土中国》，三联书店2013年版。
[7] 《杭州市物业管理条例》中规定了“物业管理委员会”这一特殊主体，在住宅小区尚未成立业主大会或是业委会换届时填补权力空白，这一主体的规定体现了我国住宅小区有别于西方纯粹自由主义精神的治理内涵。
[8] 资料来源：《深圳市物业专项维修资金》（深府规【2020】8号）
[9] 参见判决书（2015）沪一中民二（民）终字第1261号、（2012）杭萧民初字第4888号、（2013）浙民申字第779号、（2015）桂民提字第199号、（2017）浙民申146号。
[10] 参见《上海市人民政府批转市住房城乡建设管理委关于进一步贯彻实施《上海市住宅物业管理规定》若干意见的通知 》，（沪府发【2016】94号）
[11] 参见《上海市商品住宅专项维修资金管理办法》第十二条：“业主大会许可他人利用住宅共用部位设置广告等经营性设施而收取的费用，应当存入专项维修资金账户，归该幢住宅的业主共同所有，并设立单独帐目，专项用于该幢住宅共用部位、共用设备的维修、更新。”
[12] 《物业管理条例》第五十四条：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”此条虽然使用了“应当”，但后文中又有“主要”、“也可以”，故只能认为是可为模式。
[13] 参见《浙江省物业管理条例》第四十六条、《浙江省物业专项维修资金管理办法》第二十条第（三）项、《杭州市物业管理条例》第六十条第三款。
[14] 参见《上海市商品住宅专项维修资金管理办法》第二十四条。
[15] 胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期。
[16] 见前注26
[17] 参见《浙江省物业管理条例》第四十六条：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营活动的，在征得相关业主、业主大会、物业服务企业同意后，方可向有关部门申请办理审批手续。业主所得收益主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定用于物业管理方面的其他需要。”
《杭州市物业管理条例》第六十条第三款：“共有收入应当主要用于补充物业专项维修资金，但补充后达到首期交存金额的可以停止补充，也可以根据业主大会的决定用于共有部分保修期满后的维修、更新、改造或者物业管理的其他需要。”
《浙江省物业专项维修资金管理办法》第二十条第（3）项：“下列资金应当转入专项维修资金：（三）物业共有部分、共有设施设备的经营所得，但业主大会另有决定的除外；”
[18] 参见《杭州市物业管理条例》第七十一条第二款、《镇江市住宅物业管理条例》第六十二条第三款、《重庆市物业专项维修资金管理办法》第十九条第三款。
[19] 《杭州市业主规约》（2018版）第三十八条第（项）中为业主提供了多种选择，包括：1.从本小区物业经营性收益中一次性划转；2.每年从本小区物业经营性收益中根据本管理规约第三十条第1项约定的比例提取额度，用于补充物业专项维修资金，直至达到应续交金额；3.由相关业主按应分摊的金额续交，产权不明确或产权属于业主共同所有的物业，其续交金额从小区经营性收益中划转；4.由物业服务企业在收取物业服务费的同时，按月另行收取一定额度的物业专项维修资金，直至达到应续交金额；产权不明确或产权属于业主共同所有的物业，其续交金额从小区经营性收益中划转；以及其他合理的资金来源。
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作者简介：
金鹰律师
浙江东鹰律师事务所创始人、合伙人、一级律师
浙江省政府（交通建设）行政立法咨询专家
浙江省法学会（房地产）首席法律咨询专家
浙江省房地产业协会副会长兼秘书长
浙江省法学会工程建设法学研究会副会长
余哲仡
浙江东鹰律师事务所房地产一部实习律师
浙江省法学会浙籍法学家研究会理事
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自考专升本简章 自考本科是什么